XX市茶叶公司诉郑XX等房屋租赁合同纠纷案二审代理词

XX市茶叶公司诉郑XX等房屋租赁合同纠纷案

二审代理词

（补充修正稿）

尊敬的合议庭法官：

       我依法担任本案上诉人的诉讼代理人，现发表如下代理意见：

一、原审原告主体不适格

房屋出租人须以拥有房屋产权或产权人的授权为条件。而根据《物权法》第六条、第九条、第十四条、第十六条，《不动产登记暂行条例》第十四条第二款，房屋所有权又需以不动产登记确权为据。现被上诉人既没有国有资产管理机关的授权，又无不动产登记机关的确权登记，且未能证明其与出租房的租金收入存在利害关系，在原审应属原告主体不适格情形。

二、被上诉人证据不足以证明其系出租商铺的合法业主:

1.被上诉人是市(地)属企业，而“XX茶叶站”和“金涵茶叶站”均系乡镇所属，间隔着两个级别的行政隶属关系，没有证据证明该两站何时划并于被上诉人。

2.被上诉人提供的1号证据表明，“XX市茶叶公司城关茶叶站”成立于2002年3月21日，而“XX茶叶站”早在1961年已购买民房、“金涵茶叶站”是1977年获批建楼，“XX茶叶站”41年前买房、“金涵茶叶站”25年前建楼时，被上诉人的分支机构“XX市茶叶公司城关茶叶站”还没有设立，何来继受两站房产的主体权利？

3.被上诉人出租给上诉人的商铺位于八一五中路X号，而“XX茶叶站”购买的民房在西门西山路XX号，没有证据证明八一五中路X号的建筑物来自西山路XX号的民房拆建。

4.宁地供销社批复的“金涵茶叶站”设计图纸和工程预算，并没

有载明地址是八一五中路X号，被上诉人也未证明图纸与出租楼房建筑结构上的一致性。事实上现有八一五中路X号楼房的占地面积就有200多平方米，建筑物四层计达上千平方米，与批复中的“二层500平方米”根本对不上号。

三、被上诉人据以主张租金的房屋租赁合同无效

1、上诉人拍摄的八一五中路X号楼的奠基石铭文，体现该房建造于1983年8月。根据1978年4月22日颁布的《关于基本建设程序的若干规定》、1982年5月14日颁布实施的《国家建设征用土地条例》、1984年1月5日（正处于3号楼工程施工期间）开始施行的《城市规划条例》，单位建设项目必须持计划任务书编制设计文件，报请政府批准和规划部门审查同意后方可划拨建设用地、动工建设。这些规定与后来相继颁布的《土地管理法》第七十六条、《城乡规划法》第六十四条　、《建筑法》第七条和第八条中关于建造房屋应报请地方政府批准用地、报请建设主管部门颁发建设规划许可证和施工许可证的规定是一脉相承的。联系2010年出台的《商品房屋租赁管理办法》第六条关于“违法建筑房屋不得出租”的规定可以看出，国家的调控和监管形式虽然几十年来有所演进，但实质为扼制非法建筑的泛滥及其获利空间的立法目的始终不变。因而，本案出租房建造三十多年来始终未获得政府的用地批准、消防验收和规划同意，即属《合同法》第五十二所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效情形。

  　2、法释〔2009〕11号《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”这就是最高审判机关综合了长期的审判实践及相关法律法规的条款而作出的概括性总结。本案被上诉人在两审均未提供有关用地批准和规划许可的证据，原审判决合同有效明显不当。

四、诉讼主体适格与合同有效的证明责任在原告

原告之诉成立的必要前提，首先是证明其所主张的法律关系存在，其次是证明本方是权利人、对方是义务人。如果原告证据不足以支持这两点，则审判机关应区别情形判决驳回诉讼请求或裁定驳回起诉。  五、依法审查诉讼主体和合同效力是法院的职责

上诉人在一审虽未提出原告诉讼主体与合同效力的抗辩，但仍然不能免除一审法院依职权审查这两个问题的法定职责。既使原审被告拒绝出庭应诉，该两问题亦属法院依职权审查的范围。

六、无效合同的违约条款不具约束力

无效合同自始无效，本就不应履行，因而不存在违约责任问题。

而原审判决支持原告的违约金请求显然有悖法理。

七、违章建筑的使用价值明显低于合格房产

虽然法释〔2009〕11号第五条规定“　房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”但是我们认为本案被上诉人的租金主张仍不应予以支持。其一，被上诉人在与上诉人签订租赁合同时，并未载明该房没有产权证，也未披露出租标的物系违建房屋，其实质就是隐瞒标的物真相，致使双方所约租金比市场上同类房屋租金单价还高，这种欺诈约定不能作为判决依据。其二，违建房屋之于合格房产，无异于伪劣产品之于正品，允许其使用价格相同，显失公平。其三，鉴于该合同约价不是双方真实意思表示，合理的租金应由出租方举证；在出租方未举证的情况下，上诉方认为折半计租比较公平合理。

八、被上诉人在二审期间提供的证据属逾期的失权证据

被上诉人在二审提交的证据都不是新证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条、《民事诉讼法》第六十五条，这些形式要件不合法的证据不能作为认定事实的依据。

综上所述，本代理人认为原审判决事实不清、证据不足、适用法律不当，建议二审法院判决撤销原审判决、驳回原审原告的诉讼请求或直接裁定驳回起诉。

                             福建朗辰律师事务所

                           二0一六年一月二十八日

 附注法条：

 《物权法》

第六条:不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付

第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

第十四条:　不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
　　第十五条:　当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
　　第十六条:　不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。

《不动产登记暂行条例》

第十四条: 因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。

属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：

（一）尚未登记的不动产首次申请登记的；

《关于基本建设程序的若干规定》计计（1978）234号

   计划任务书(又称设计任务书)，是确定基本建设项目，编制设计文件的主要依据。凡在城市辖区内选点的，要取得城市规划部门的同意，并且要有协议文件。主管部门应指定或委

托设计单位，按计划任务书规定的内容，认真编制设计文件。

《国家建设征用土地条例》1982年5月14日国务院公布 施行

第七条    征用土地的程序：
        一、申请选址。用地单位持经批准的建设项目设计计划任务书或上级主管机关的有关证明文件，向拟征地所在地的县、市土地管理机关申请，经县、市人民政府审查同意后，进行选址。在城市规划区范围内选址，还应当取得城市规划管理部门同意。
    三、核定用地面积。建设项目的初步设计经批准后，用地单位持有关批准文件和总平面布置图或建设用地图，向所在地的县、市土地管理机关正式申报建设用地面积，按本条例规定的权限经县、市以上人民政府审批核定后，在土地管理机关主持下，由用地单位与被征地单位签订协议。
   《城市规划条例》1984.01.05 国务院颁布

   第三十一条 任何组织和个人在城市规划区内进行各项建设，需要使用属于国家所有的土地或者征用属集体所有的土地，都必须持经国家规定程序批准的建设计划、设计任务书

或者其他有关证明文件，向城市规划主管部门提出建设用地的申请。

　　申请建设用地的组织和个人，经城市规划主管部门审查批准其用地位置、用地面积和范

围，并划拨土地，发给建设用地许可证后，方可使用土地。

《中华人民共和国土地管理法》

第七十六条 未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《中华人民共和国城乡规划法》

第六十四条　未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

《中华人民共和国建筑法》

第七条　建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

　　第八条　申请领取施工许可证，应当具备下列条件：

　 （一）已经办理该建筑工程用地批准手续；

（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；

《中华人民共和国消防法》

第五十八条　违反本法规定，有下列行为之一的，责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款：

(一)依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格，擅自施工的；

第五十九条　违反本法规定，有下列行为之一的，责令改正或者停止施工，并处一万元以上十万元以下罚款：

  (二)建筑设计单位不按照消防技术标准强制性要求进行消防设计的;

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第四十三条 当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。

《民事诉讼法》

第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。