证据失权与有偿补证

      证据失权与有偿补证

          刘 翔 光

（福建朗辰律师事务所 福建福安  355000）

【摘要】证据失权是限时举证制度的产物，缺乏配套制度的限时举证常致关键证据被拒，从而危及实体公正；试行有偿补证制，或有助于兼顾民行诉讼的效率与公平。

【关键词】 限期举证； 证据失权； 有偿补证

引言：

对当事人逾期提交的证据在诉讼上作丧失效力处理，就是证据失权。民法上的有偿，是指民事主体之间的利益交换；从社会契约的广角看，国家与其所辖的组织和自然人之间也是一种双务有偿的关系；本文中的有偿，则取当事人向国家额外缴付一定资费以换取特许补证机会之意。

一、证据失权制的成形和演进

多少个世纪以来，世界各主要法治国家实行的都是“证据随时提出主义”，并无举证期限之说。在实践中，有当事人就利用这一立法漏洞进行证据偷袭或借以拖延诉讼，故以严谨著称的德国在1976年的民事诉讼法典修改中遵循了“证据适时提出主义”原则，增加了“主辩论期间原则上不准许提出新证据”的法条。逾期证据失权的法理依据是：任何一种权利的存在和行使都是具体的、有条件的，当一定的具体条件不复存在时，失权的结果就会发生。⑴在此前后，美国也对民诉法典作了类似的修改。①而善于吸收别国文明成果的日本，在其民诉法修改时则设置了三种准备程序用于整理争点和收集证据，以促使当事人在准备程序期间提出全部诉讼材料；对于准备程序笔录或准备书状里没有记载的事项，则明文规定在之后的辩论中原则上不得提出----这些改进体现一个明显意图：限时举证制度只有在设置了足以体现诉讼恒定原则的相应配套措施之后，才是科学而合理的。

我国2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）出台，首次规定了限时举证制度，从而大幅提高了审判效率，也顺应了国际潮流。经过十余年的实践检验，限时举证的必要性已成国人共识，但也附带出一些问题：由于配套设置缺位，司法审判中执行限时举证的结果，不时会出现法律事实与客观事实的脱节。于是，社会现实向人们提出了如何规制的课题。

二、司法公正促推举证范式的改进

（一）浑沌的“新证据”疆界

《规定》第四十三条规定：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”那何为“新的证据”呢？依《规定》第41条、第44条的表述，似可概括为：1、91年《民诉法》第125条所指的“一审举证期限届满后新发现的证据”；2、“一审庭审结束后新发现的证据”；3、91年《民诉法》第179条所指的“原审庭审结束后新发现的证据”。

    以上法条所述的“新的证据”都有一个共同特征：即都是“新发现的证据”。权威学者认为： “新发现的证据” ，一是一审庭审后才发生或显现的证据；二是证据虽在举证期限内已存在或出现，但当事人在通常情况下不知其存在。不知其存在的原因一般为：1、一审确定的争点不尽准确或完全错误；2、一审庭审结束前已存在，但直到一审庭审结束后才为当事人所掌握；3、一审确定的法律关系错误，二审重新确定法律关系并需重新补证。⑵

如此看来，无论是91年《民诉法》规定的“新的证据”，还是《规定》所述的“新发现的证据”，都存在客观界线不清、普通人难以理解和把握的通病，因而当事人在收集、提交逾期证据时，很难预知其诉讼效果。

从《规定》第41条、第44条的规定还可以看出，无论在一审、二审还是再审阶段，法院对“新的证据”的标准都是一贯的。依此，当事人在一审举证期限届满后要求提交的证据一旦被认定为不是“新的证据”，那么该证据在二审或再审中也将不应得到采信。

有的再审法官对申诉人提交的证据的程序性审查较为宽松，认为只要当事人提交的新证据能够证明原审认定事实确实有误，原则上均予纳入审查。这就使得有些逾期证据在一审、二审均未被认定为新的证据，而到了再审阶段却成了重新认定事实的主要依据，造成是否新证据在不同的审级中标准不一。

2012年修改的《民诉法》第169条规定：“第二审法院对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理” 。第200条规定：“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，人民法院应当再审。”这就意味着在新《民诉法》实施后，二审要否开庭审理、申诉可否进入再审，很大程度上仍取决于是否有新证据，可是，对何为新证据仍未作明确界定，91年《民诉法》和《规定》遗留下来的“新的证据”、“新发现的证据”界线不明的问题仍未得到解决。

（二）逾期证据的绝对无效妨碍有错必纠

《规定》第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。”类此刚性规定，使得逾期提交的证据丧失了进入司法审查程序的资格，即使法官明知有的逾期证据确实为真，也只能依规则予以排除。

可是由于认识过程的渐进性规律，实践中当事人及其辅助人员其实都是随着诉讼进程而深化着对证明对象的理解，在诉讼的初始阶段就能对案情及法律性质有全面准确的把握的毕竟是少数。在一审举证期间遗漏提交重要证据的情况，即使是久经沙场的资深律师也难以避免。因为在诉讼中随着对方的抗辩和某些极具针对性的反证，本方原先显得并不重要的待证事实，有时会逐渐升格为争议的焦点。因此，当诉讼某方在举证期限届满后才意识到应予补充提交相应证据，以使相关案情更加明朗时，如果法院死守证据失权的教条而予拒绝，就有可能使审判认定结果偏离客观事实。当事人未按法律规定和法庭指定及时举证，一般情况下并非故意妨害民事诉讼，仅凭这种疏忽而予可能是永久的剥夺实体权利，显然有悖法律的过罚相当原则。任何民事权益之争归根到底无非是社会协作或者交往中的失谐，也只有通过相应的调节机制才能使僵持状态转向调适状态。故此，法律规则相对完善的美国，晚近几年在证据失权问题上也规定了许多例外。而我国迄今还没有证据交换、证据开示、证据质辩等相关配套制度，刚性限时举证制度孤军深入，并不能使审判方式改革发生根本性的进步。制度设计者有责任充分重视制度设计的科学化水平，在程序上预留补救空间。

（三）在举证体系中恰适嵌入补证机制确实不易

根据《规定》第41条、第44条等可以肯定，“新的证据”可以在举证限期届满后提交，但下列情形可否提交证据，却因法官理解的不同而操作模式各异：

1、第一次交换证据时，当事人针对对方的质疑，已当庭叙明印证材料的出处，并要求庭后补充提供的。

2、第一次交换证据时，当事人针对相对方的证据，要求在一定宽限期内收集反驳证据的。

3、第一次交换证据时，法庭根据质证情况给当事人布置证明责任的。

法发（2008）42号《最高人民法院关于适用<民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》规定：“前述规定的举证期限届满后，针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限……人民法院依照《证据规定》第十五条调查收集的证据在庭审中出示后，当事人要求提供相反证据的，人民法院可以酌情确定相应的举证期限。”实践中已有相当部分法官根据《通知》精神和庭审的实际需要对补正问题进行灵活处理，但遗憾的是，新《民诉法》并未将上述内容吸收。我们期待新的民诉法司法解释予以规定以上情形可以补证，所提交的证据不属于逾期证据。

2012年《民诉法》第65条规定：“当事人逾期举证拒不说明理由或者理由不成立的，人

民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”这个新条款显然给逾期举证的当事人开辟一条补充举证的途径，但有可能因此而使证据失权制定名存实亡；且该条款过于侧重法官的裁量权，对当事人补证的程序性权利仍缺乏必要的可预期的保障。

有人建议，可对新《民诉法》第65条作出司法解释，针对一审、二审、再审程序的不同特点规定不同的证据失效点，还可以根据当事人逾期举证的不同主观状态区分不同法律后果。如果当事人并非恶意逾期举证，且该证据对案件事实的认定以及实体公正有关键性的影响，就不能以举证过限而予排除；如果当事人是故意不在期限内提交证据，则一律认定其失权，一审、二审、再审都不能再认定为有效。

但是，在诉讼中认定当事人的某一逾期举证行为是否出于主观恶意，其难度并不亚于审理全案本身，为此有必要寻找更为直观的解决途径。

三、关于有偿补证制的创设

纵观国内外诉讼实践，有人认为对因各种情形而逾期提交的关键证据予补正机会是必要的，为此可在一审普通程序中推行旨在确定争点的准备程序和普、特两轮举证期限，在此基础上实行补充证据有偿申请制。即无论在一审、二审还是再审程序中，凡当事人对超过举证期限的证据要求补充举证的，均应提出书面申请并依照规定缴纳一定数额的申请费（缴费标准或可考虑为案件受理费的三分之一）后，法庭对补充提交的证据应予再次安排质辩并进行审查；同一当事人的补证申请原则上限于一次。这种设想的理性价值在于：

（一）公平合理

既然当事人是在举证期限届满后申请补充举证，说明该方当事人确实存在违反诉讼规则的疏忽，法院以当事人缴付合理的代价以弥补其延误诉讼的损失为前提，给申请人提供额外的举证机会，既可以让当事人为自己造成的耗费买单，又可最大限度避免错案的发生，有利于平衡机制的形成。

（二）避繁就简

《规定》第46条规定“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或再审期间因提出新证据被人民法院发回重审或者改判的，一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持” 。但在诉讼实践中，何者为新证据、何者为当事人故意逾期举证,逾期举证的何者为相对方当事人应得的赔偿项，对索赔诉求何者应合并审理、何者应另案处理等问题，都很难制定合理的标准，制定了也很难理解，理解了也很难执行。新《民诉法》第65条所规定的对逾期举证当事人的罚款，虽然已带有补偿和惩戒功能，但难以克服个案处理的的随意性。明确的补证法条的设置，能使当事人的权利义务更简明、更对等、。

（三）便捷易行

对补证实行统一的缴费，便于法官和诉讼各方都从逾期举证者应否赔偿或处罚的纠结中解脱出来，专注于案件主体本身的妥当处理。

综上所述，学生认为：为使民事诉讼法律尽可能兼容相关学科的成果，将简约化、扁平化追求浸润于庭审活动，有偿补证制或可成为程序正当化新的平衡支点。

参考文献

⑴张卫平.诉讼构架与程式——民事诉讼法理分析（M）,北京：清华大学出版社,2000(440).

⑵吴庆宝主编.商事裁判标准规范(M)，北京：人民法院出版社,2006（635）.

注    释

①《美国联邦民事诉讼法规则》第16条第3款第15项规定：法院可以在审前会议的事项中确立允许提出证据的合理的时间限制，若当事人违反审前命令提出新证据，法官可以拒绝审理或者限制当事人的证明活动。 

作者简介：二级律师，律所主任，研究方向：民商法、程序法、律所文化。通信地址：福建省福安市新华中路3号天恒国际大厦1307室 ，电话：13905933869 ，邮编：355000，邮箱：646099648 @qq.com 。