反诉与抗辩——应诉运筹的招措

反诉与抗辩——应诉运筹的招措

刘翔光

一、反诉或抗辩客观即定

反诉是本诉的被告以本诉的原告为被告，向本诉受理法院提出的与本诉诉讼标的有牵连的反请求。反诉具有相对独立性，并不完全以本诉的存在为前提，即使本诉撤回，也不影响反诉的存在和效力。有些被告反诉的目的是为达到全部或部分并吞、抵销本诉。

抗辩是民事诉讼的被告以原告发起诉讼程序不当或实体请求不能成立（或部分不能成立）为理由的反证活动，其目的是排斥原告的诉讼请求。

大多数情况下，被告应采用反诉还是抗辩方式应诉，是由案情和证据所决定的，被告应通过对证据的分析、综合，求得符合客观条件的应诉方案。

例如：原告起诉称，被告将应由原被告共同继承的房屋独自占有，要求均分该房。事实上，被继承人还有另一处房产也已被原告占用，这种情况，被告应提出抗辩还是反诉？我认为，如果证据表明原被告各占一处房产是因被继承人的意思表示或继承人之间对遗产分割的结果，则被告应当提出抗辩，要求法院驳回原告的诉讼请求；如果证据表明，原被告各占一处房产系既往居住形成的现状，则被告可以且必须提出反诉，要求分割原告占用的另一处房产。因为在后者的情况下，原告的本诉本身能够成立，只是除此之外被告对原告也享有另一项民事权利（另处房屋的按份共有权），应通过提出另一个诉求来解决。如果被告在应当提出抗辩还是提起反诉这个问题上处理失当，将承担不利的法律后果。

当然，在有些诉讼中，被告还必须一面进行抗辩，一面提出反诉，一般抗辩与反诉的项是不同的。

如果被告提出的请求与本诉的诉讼标的没有牵连关系，即与本诉不是基于同一法律关系或事实，则不符合反诉条件，被告应当另案起诉。如：原告诉请被告偿付人身损害赔偿款，被告就不能以原告返还借款为由提出反诉，而只能另案起诉。

被告一旦误过了反诉的时机，即没有在一审辩论终结前提出反诉，如果该反诉确具成立要件且为维护自身合法权益所需，也可以另案起诉。

在二审阶段，原审被告不能提出反诉。因为二审程序的审查范围仅限于上诉请求界定的原审诉请是否成立；其次，既然原审原告在二审不能增加或变更诉讼请求，若允许原审被告在二审反诉，有悖对等原则；再次，若允许二审法院受理反诉并作出判决，将使当事人对该反诉的判决无法行使上诉权。

二、可供抉择的反诉和抗辩

在某类诉讼中，被告既具备反诉的条件，又可作有效的抗辩，则被告可根据意思自治原则选择有利的应诉方式。

例如：原被告双方签订了一份违反法律的强制性禁止性规范的合同，被告未予履行。现原告诉请被告履行合同约定的义务，这时，被告既可以合同无效、无须履行为由提出抗辩，也可提出反诉，要求法院确认合同无效。如果被告仅以免除履行合同义务为目的，则可选择抗辩；如果被告还要求原告赔偿因其缔约过错给自己造成的损失，则可选择反诉。

实践中反诉的胜诉率偏低，往往与被告出于盲目的反击心理而冒然提出反诉有关。被告提起反诉首先须慎重考量己方的证据是否充分，诉请是否具备法律依据；其次再权衡个案中反诉与抗辩的利弊，然后做出理智的选择。

三、我国反诉制度的欠缺与完善

我国法律体系中的反诉制度尚存在下列不明晰或不符合实际需求的问题：

1、反诉不应受制于诉讼时效

有相当部分的被告，其相对于原告的权利之所以没有及时主张，正是因为存在着相对于原告的义务没有履行，双方在相持等待中，原告实施了时效中断的行为而被告仍在观望，这样，在诉讼中如果以诉讼时效期限的要求审查被告的反诉，则对被告显然过于严苛。因为被告对权利的消极主张正是基于该权利与对原告义务的牵连性。鉴于此，法律应规定只要符合反诉条件，就不应受诉讼时效限制。

2、受理反诉的法院应不论管辖权

有的原被告住所地不在同一法院的辖区，被告一旦提起反诉，本诉的受理法院往往存在管辖权的障碍。可是有许多反诉请求的标的不大，具有相对于且依附于本诉的倾向，没有单独成讼的价值。为利于一并处理具有牵连关系的两个对立的诉请，法律应明确规定反诉的提起不受地域管辖和级别管辖的限制。

3、并吞、抵销、排斥的目的不应成为提起反诉的条件

有许多教科书记载，以并吞、抵销、排斥本诉为目的，是反诉的要件之一。我认为此述不确。因为只有抗辩才能排斥本诉，而并吞、抵销本诉仅是部分反诉的目的，有的反诉就不具有。如原告诉请被告返还走失的牲畜，被告提起反诉，要求原告支付其照管牲畜的饲养费用；又如原告请求被告交还承租的房屋，被告反诉原告返还租房押金。这些反诉都不具有并吞、抵销或排斥本诉的目的，但显然是能够成立的反诉。因此，并吞、抵销、排斥本诉的目的不应成为被告能否提起反诉的条件。

                                （作者单位：福建朗辰律师事务所）